刑法論文發(fā)表期刊推薦《法律與生活》（半月刊）雜志創(chuàng)刊于1984年，是司法部主管、法律出版社主辦的中央級法制新聞刊物。自創(chuàng)刊以來，始終以“秉承法律精神，關(guān)注社會生活” 為辦刊理念，透過法律看生活，用法律眼光透視社會，以法制觀念解析人生，致力于謳歌、鼓吹人間正義，獨家披露重大事件背后的真相和假象。做為深度法制新聞 時政類雜志，文章立意鮮明，角度獨特，內(nèi)容立體，文字新銳，深度、品位、鮮活是我們永遠(yuǎn)的目標(biāo)。

　　摘要:作為刑事案件的當(dāng)事人之一，被害人參與量刑的權(quán)利已得到了法律的認(rèn)可，但是參與的具體路徑尚未明確。通過借鑒國外立法對被害人參與量刑制度的規(guī)定，以完善我國刑事案件被害人參與量刑的有效路徑，確保被害人權(quán)益的真正實現(xiàn)。

　　關(guān)鍵詞:被害人,量刑程序,量刑參與

　　賦予刑事案件被害人參與量刑的權(quán)利，即被害人可對所涉案件中被告人的具體量刑充分發(fā)表自己的意見。如何構(gòu)建被害人參與量刑的有效路徑，對于切實保障被害人的訴訟地位，平衡訴訟各方利益訴求，實現(xiàn)量刑程序的公正等方面具有一定的實際意義。

　　一、被害人參與量刑路徑之現(xiàn)狀

　　（一）刑事立法層面

　　隨著我國法院將量刑納入庭審程序，被害人參與量刑也逐漸明朗化。在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合制定的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》第四條規(guī)定，在訴訟過程中，當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人可以提出量刑意見，并說明理由；第十四條規(guī)定，量刑辯論活動按照以下順序進行：（1）公訴人、自訴人及其訴訟代理人發(fā)表量刑建議或意見；（2）被害人（或者附帶民事訴訟原告人）及其訴訟代理人發(fā)表量刑意見；（3）被告人及其辯護人進行答辯并發(fā)表量刑意見。新《刑事訴訟法》第一百零六條規(guī)定，當(dāng)事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人。由此可見，在立法層面，明確了被害人參與量刑程序的權(quán)利及發(fā)表量刑意見的順序，但是缺乏量刑參與的具體實施細(xì)則。

　　（二）司法實踐層面

　　量刑程序改革推行兩年多，雖然在立法層面上，解決了被告人參與量刑的合法地位問題，確立了“四方構(gòu)造”式的訴訟構(gòu)造，即控方提出量刑建議，辯方提出量刑辯護，被害方提出量刑意見，審判方居中量刑判決。豍但是，在審判實踐層面，仍然存在一些不足，從而直接影響了被害人參與量刑的有效性。一方面，在公訴案件中，被害人的量刑請求權(quán)主體問題以及行使路徑等等，均尚無明確規(guī)定；另一方面提出證據(jù)、進行質(zhì)證、提出具體量刑意見等等這些絕非一個普通的被害人所能完成的。被害人從輕或者從重處刑的表態(tài)很可能成為法官過度行使自由裁量的擋箭牌。被害人即便參加了量刑程序也可能因為法律知識的欠缺和對司法的畏懼，而不能或不敢提出量刑意見，其參與量刑或許只能體現(xiàn)程序意義上的價值，對量刑的實體結(jié)果的影響甚微。

　　二、國外相關(guān)立法例

　　（一）以德國為例的大陸法系國家立法情況

　　1986年德國出臺《被害人保護法》，充實了從屬訴訟的內(nèi)容，增加了被害人影響訴訟程序的可能性。所謂從屬訴訟（也有學(xué)者稱“附帶訴訟”），是指在檢察機關(guān)提起訴訟的同時，還有一個具有獨立訴訟權(quán)利的個人（即從屬告訴人）也附屬地提起訴訟的特別程序。該訴訟程序不同于附帶民事訴訟。豏具有從屬告訴權(quán)的人員范圍，主要是遭受犯罪行為侵害的被害人或者他們的親屬。從屬告訴人可以在訴訟程序的任何階段提起訴訟，而且有權(quán)獨立地提起上訴。被害人參加程序還具有一項重要的權(quán)利，就是接受告知權(quán)，檢察機關(guān)和法院應(yīng)當(dāng)在被害人參加訴訟之前明確地告知他所享有的訴訟權(quán)利，包括被通知權(quán)、查閱案卷權(quán)、委托輔佐人和代理律師的權(quán)利、提起或者輔佐提起從屬訴訟的權(quán)利。

　　（二）以美國為例的英美法系國家立法情況

　　美國的量刑受害者意見陳述制度，源于1982年“與犯罪受害者相關(guān)的特別委員會”中所提出的，糾正犯罪人與受害者之間不均衡狀態(tài)的12項提案。其中之一就是在修正憲法第6條中添加“受害者擁有與被告人同等的、出席有法官參與的、與刑事追訴有關(guān)的所有程序，以取得聽證的權(quán)利”的規(guī)定。同年，美國制定了“受害者及證人保護法”，本法中特別要求為了能夠使受害者，在被判有罪的被告人的量刑程序中發(fā)揮積極作用，通過“聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則”，規(guī)定在判決前的調(diào)查報告中，包括受害影響陳述。豑受害影響陳述是指被告人在量刑階段向法官作出的，關(guān)于犯罪對其個人和家庭造成的肉體或精神上的傷害，或者對其財產(chǎn)造成的損失或產(chǎn)生的其他影響的表述。豒既可以書面陳述，也可以口頭陳述，主要是通過被害人親自參加量刑聽證，從而使法官對犯罪造成的危害后果產(chǎn)生真切的感受，以對被告人準(zhǔn)確量刑。

　　三、構(gòu)建被害人參與量刑程序的路徑

　　（一）明確被害人獨立的訴訟地位

　　被害人作為刑事案件的當(dāng)事人，理所當(dāng)然的參與訴訟程序，這是法律關(guān)系相對性的必然歸宿。訴訟參與性，是指那些權(quán)益可能受到裁判或者訴訟結(jié)局直接影響的主體，應(yīng)當(dāng)有充分的機會富有意義地參與刑事裁判的制作過程，并對裁判結(jié)果的形成發(fā)揮有效的影響和作用。豓因此，被害人應(yīng)能獨立的、不被掩蓋在檢察機關(guān)利益之下的，在量刑階段充分的發(fā)表關(guān)于被告人社會危險性如何以及量刑幅度等意見。

　　（二）明確被害人參與量刑的內(nèi)容

　　被害人的量刑參與，是指被害人在刑事訴訟的量刑過程或者量刑程序中，能夠就刑種、刑期等問題發(fā)表自己的觀點或者向法院提出有關(guān)的量刑建議。豔就其內(nèi)容來說，被害人的量刑陳述應(yīng)當(dāng)是完整的，即內(nèi)容包括兩部分：一部分是量刑事實及證據(jù)，證實因犯罪所遭受的損害事實；另一部分應(yīng)當(dāng)是一個相對具體的量刑意見，即刑罰種類、刑罰幅度、刑罰執(zhí)行方式的具體建議。但在實際操作中，往往因為被害人對法律知識的欠缺，對量刑意見的提出僅限于表達(dá)對被告人的態(tài)度，即要求嚴(yán)懲被告人或?qū)捤”桓嫒恕Ｒ虼耍瑢τ谝恍┥鐣�影響較大、性質(zhì)較惡劣的侵犯人身、財產(chǎn)等犯罪，建議法院為被害人提供法律援助，來輔助完成量刑的請求權(quán)。

　　（三）明確被害人參與量刑的方式

　　被害人參與量刑的形式，既可以是通過書面材料發(fā)表量刑請求權(quán)，也可以當(dāng)庭口頭陳述，且以口頭陳述為宜。因為口頭陳述在促進法官、被害人、被告人之間的溝通上，具有時效、對抗優(yōu)越性。被害人當(dāng)庭提出的量刑事實、證據(jù)以及量刑意見必然會引起被告人或辯護人的當(dāng)庭答辯，可使法官全面了解案情和量刑的各種情節(jié)，做到客觀公正。被害人的口頭陳述應(yīng)由書記員記入庭審筆錄，經(jīng)被害人確認(rèn)無誤后簽名。如果被害人不宜出庭得，可以通過委托人或律師在開庭時代為宣讀書面的量刑意見書。

　　（四）明確被害人參與量刑的時間

　　新刑訴法及《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》并沒有明確被害人參與量刑的具體時間。在大多數(shù)的一審案件中，定罪程序與量刑程序均是在同一庭審中進行的，對于一些案情復(fù)雜、疑難的案件，法官較難對案件的事實、證據(jù)、定性部分做出當(dāng)庭認(rèn)定。在此情形下，被害人參與量刑程序的有效性存疑。鑒于被害人量刑意見的陳述不包括對案件事實認(rèn)定這一點，建議被害人量刑意見的陳述時間應(yīng)選擇在完成事實、證據(jù)部分的調(diào)查，并對案件定性作出認(rèn)定之后。

　　此外，應(yīng)完善被害人參與量刑的配套機制。盡管刑事訴訟進程已引入被害人的量刑參與權(quán)，但其充分行使需要其他配套機制來保障。如被害人參與量刑的知情權(quán)、查閱案卷權(quán)、被害人訴訟代理制度和法律援助制度等等。只有在司法層面上，為被害人提供合理表達(dá)利益訴求的正當(dāng)化路徑，才能以彰顯法律對公民個人利益的充分保護與尊重。