本文是一篇律師評職稱論文范文，文章主要論述了家法與少數(shù)民族習(xí)慣法沖突研究，由搜論文知識網(wǎng)提供下載。搜論文知識網(wǎng)是一家正規(guī)的論文發(fā)表中介，給作者提供優(yōu)質(zhì)的論文指導(dǎo)，論文發(fā)表，期刊推薦，論文修改等服務(wù)。有需要的作者可以聯(lián)系本站在線編輯快速投稿。

　　摘 要 伴隨著法制的全球化，現(xiàn)代化的不斷加快，當(dāng)代中國法制面臨著一次巨大的挑戰(zhàn)，這其中主要是法律的本土化與傳來性之間的緊張關(guān)系，當(dāng)然，還包括理論上的法律與現(xiàn)實中法的適用之間的矛盾關(guān)系。我國目前存在著大量的國家制定法，所謂國家法就是國家的權(quán)力機關(guān)制定的，反映整個國家、整個社會利益的法律，國家法的特點是強制無條件適用、執(zhí)行，不容置疑。但是社會存在差異性，民族之間存在個別性，我們的普遍適用的法律，不可能解決所有地區(qū)、所有區(qū)域的問題與糾紛，從理論上講，應(yīng)該是除了具有普適性的法律之外，還應(yīng)該具有一些針對特定地區(qū)、特定民族的法律。而特殊區(qū)域的法是指一些長期形成的習(xí)慣與風(fēng)俗。這些風(fēng)俗習(xí)慣的大量存在，可以平衡法律適用在不同地區(qū)之間的矛盾。但是如何做到協(xié)調(diào)，這就是一個擺在我們面前的大問題。總的來說就是要按照一定的原則與立場，首先確保國家法的普遍適用，即以國家法為主體，同時考慮地區(qū)之間的差異性，由地方的立法機關(guān)根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟、政治、文化等各方面的特點。制定出符合該地區(qū)的相關(guān)條例。只依靠立法還是遠遠不夠的，還要在日常生活中注重法律的宣傳，提高社會群體對法律的敬仰與認(rèn)知。除此之外，我們的立法者還要注意采納民族習(xí)慣法中完善的因素，盡力制定出符合民族地區(qū)特色的地方條例。這樣的舉措對于維護法律的權(quán)威與統(tǒng)一，具有不可或缺的作用。

　　關(guān)鍵詞 法制,習(xí)慣法,沖突

　　作者簡介：麥麥提圖爾貢・圖爾迪，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院2012級民商法學(xué)專業(yè)。

　　中圖分類號：D90 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592(2015)01-003-02

　　一、 什么是習(xí)慣法

　　(一)何為習(xí)慣法

　　習(xí)慣法產(chǎn)生久遠，習(xí)慣法是法律產(chǎn)生的基礎(chǔ)，沒有習(xí)慣法就沒有法律，并且習(xí)慣法歷來成為諸多法學(xué)學(xué)者研究的重要對象。但是對于習(xí)慣法的含義究竟應(yīng)該怎么樣界定，法學(xué)界并沒有給出定論，有關(guān)習(xí)慣法的概念應(yīng)以眾說紛紜，如薩維尼認(rèn)為習(xí)慣法來自于習(xí)慣，而法又產(chǎn)生于習(xí)慣法，曾經(jīng)有人說，國家本沒有法律，法律來自生活，來自生活中大量的風(fēng)俗習(xí)慣，這就說明法律的重要淵源之一就是習(xí)慣，而習(xí)慣是來自生活，法律只不過是將生活中習(xí)慣、風(fēng)俗上升為國家的意志。“一個特定社會從其初生時代和在其原始狀態(tài)就已經(jīng)采用的一些慣例，一般是一些在大體上最能適合于促進其物質(zhì)和道德福利的慣例：如果它們能保持其完整性，以至新的社會需要培養(yǎng)出新的慣行，則這個社會幾乎可以肯定是向上發(fā)展的”美國有一位學(xué)者曾經(jīng)將法律按照變化趨勢分為：習(xí)慣法、官僚法與法律秩序，這位學(xué)者名叫昂格爾，在他看來，法律是可以反復(fù)適用，并且這種反復(fù)性還表現(xiàn)在它可以在不同群體，不同個體之間無差別地適用，可以說法律就是一種固化的思維模式，并且在不同的個體之間，法律總是能夠滿足不同訴求，人們也總是按照這樣的模式去安排自己的生活與工作，對于他人，每個人都也期待別人也能夠和自己堅持同樣的調(diào)準(zhǔn)與模式。

　　(二) 少數(shù)民族習(xí)慣法

　　習(xí)慣法的種類諸多，舉不勝舉，但是目前我國的法律體系中，則以少數(shù)民族習(xí)慣法為主，也即少數(shù)民族習(xí)慣法占據(jù)了習(xí)慣法的半壁江山。少數(shù)民族的習(xí)慣法是某個少數(shù)民族地區(qū)的立法機關(guān)，從本民族的政治、經(jīng)濟、文化等本土文化出發(fā)，在堅持法制統(tǒng)一性的前提下，制定的適合本民族的條例，它的存在就是為了有效地調(diào)整民族地區(qū)復(fù)雜的社會關(guān)系，具有和一般法律相同的效力，但是這并不影響民族習(xí)慣法作為一種獨立的制定法的性質(zhì)。少數(shù)民族習(xí)慣法作為一部獨立的法律，并不是從來就有的，它來自民族學(xué)的概念，主要是西方的民族學(xué)傳入中國，而法律社會學(xué)學(xué)派的代表人埃利希隨之提出了“活的法(Living Law )”的概念，他認(rèn)為法應(yīng)該是活生生的生活的反應(yīng)，而不是寫在紙上，刻在石頭上的，法律不是神秘的，必須是公開的，需要社會群體知曉，同時，生活中的法不全都是可以被放在法律條文中的。這樣的解釋在很大程度上擴展了法的范圍。法律是針對社會絕大多數(shù)群體反復(fù)適用的規(guī)則，這是國家法的特點，而民族習(xí)慣法是針對個體的多元化而存在的，這就是所謂的法律社會學(xué)由于法律多元主義的關(guān)系。

　　二、民族習(xí)慣法和國家法的緊張關(guān)系

　　( 一)緊張關(guān)系的性質(zhì)

　　我們?nèi)粘Ｋ�說的沖突是指兩個事物之間相互對立，互相排斥的關(guān)系與矛盾。比如說，在很多少數(shù)民族的婚姻習(xí)慣中，大量的習(xí)俗與我們目前的婚姻法存在諸多沖突，表面看來是法律與習(xí)慣的差異，實則是民族的宗教信仰等因素導(dǎo)致的差異性。換言之，不同民族有自己特有的法文化，各民族的文化不可能完全相同，因此，在全國具有普適性的婚姻法并不能完完全全地適用我們那些少數(shù)民族地區(qū)，比如說維吾爾族地區(qū)。

　　(二)發(fā)生緊張關(guān)系的原因

　　中華法律文化是五十六個民族分別創(chuàng)造和不斷發(fā)展而形成的具有各民族特色的法律文化。因此，可以毫不夸張地說少數(shù)民族的文化是我們中華文化的重要的一部分，而少數(shù)民族的法律文化更是中華法律文化中不可或缺的組成部分。這一點我們可以從維吾爾族的婚姻習(xí)慣中看到。因此，法律與習(xí)慣的沖突，歸根結(jié)底是生活方式、生活習(xí)慣、宗教信仰之間的差異性所導(dǎo)致的。也就是說，法的不同源于生活的不同，也即，法律是生活的調(diào)節(jié)器。

　　(三)緊張關(guān)系的表現(xiàn)

　　1.特殊性與普遍性的關(guān)系。不同的民族會有不同的風(fēng)俗習(xí)慣，這些風(fēng)俗習(xí)慣就是人們在日常生活中處理事情的一些約定成俗，隨著時間的推移，這種習(xí)俗被傳承下來，直到根深蒂固與每個人心中，成為一種民族信仰與精神。一旦形成民族信仰，就會產(chǎn)生民族習(xí)慣，反應(yīng)這個民族自身的利益，目的在于保護該民族的利益，維護本民族的秩序，保障民族內(nèi)部井然有序。而國家法是能夠適用全國的法律，在適用過程中不會存在差異性，絕對無條件適用，而民族習(xí)慣法只是針對某一民族的特定區(qū)域適用，并不能適用該民族以外的區(qū)域。這就是少數(shù)民族習(xí)慣法的特殊性與國家法的普遍性之前的關(guān)系。

　　2.產(chǎn)生方面的自下而上與自上而下的。所謂國家法，是指制定主體是國家，并且該制定活動必須體現(xiàn)國家的意志，不同的統(tǒng)治階級會存在不同的國家制定法，只有維護國家統(tǒng)治階級的意志法律才能長久地存在，也就是說，法律是國家統(tǒng)治的工具，既然是國家統(tǒng)治的工具，那制定者只能是統(tǒng)治者先制定好，之后再適用于社會群體，也即法律的制定與實施是一個自上而下的活動。相比較而言，民俗鄉(xiāng)規(guī)則不同，一個地區(qū)的民俗總是來自于底層老百姓的生活，只有老百姓在實踐中反復(fù)適用、不斷深化，這個民俗鄉(xiāng)規(guī)才會被上升為法，也即少數(shù)民族習(xí)慣法的產(chǎn)生是一種自下而上的活動。這是國家制定法與民族習(xí)慣法又一重要的區(qū)別。 　　三、加強習(xí)慣法與國家制定法之間的互動

　　習(xí)慣法源于生活，是人們在生活實踐中長期形成的一種規(guī)范，它具有很濃的傳統(tǒng)氣息，也具有極強的觀念性;這一點不同與國家制定法，法律的組成不僅包括習(xí)慣法，還包括國家的政策，法律總是隨著日益增加的社會問題產(chǎn)生的，他不是人們觀念中長期形成的，它是需要立法者將某些規(guī)則通過立法上升為國家意志。這樣的差異性導(dǎo)致了，少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法之間在價值追求方面截然不同，尤其是當(dāng)代法治全球化的背景之下，我們要依法治國，依憲治國，就必須把國家制定法放在一個最重要的地位，維護制定法的尊嚴(yán)與權(quán)威;所有的地方法規(guī)都不得與憲法、基本法律相沖突，否則為無效。

　　(一)少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法和諧互動的必要性與可行性

　　習(xí)慣法從來不否認(rèn)它是社會力量的產(chǎn)物，而立法卻是所有法律淵源中率先聲稱自己可以獨立變化，并足以推動社會與政治的變革。”其實，許多習(xí)慣法秩序中也包含了自覺能動的成份，例如成文化的習(xí)慣法就是某一地區(qū)或某一民族共同體自覺促動的產(chǎn)物。“一個從長期來看是基于歷史演進自發(fā)而成的秩序，在形成當(dāng)初的短期內(nèi)實際上都打有人的印記，因而在一定程度上都是理性設(shè)計而成在中國，真正管用的是國家制定法之外存在的“另一種法”，國家制定法之外的活生生的秩序似乎更能牢牢地扎根于民眾，更能有效地作用著這個社會，這種傳統(tǒng)基礎(chǔ)是決定著所謂“習(xí)慣法”一而再、再而三引起學(xué)者關(guān)注的原因，也就是說揮不去的傳統(tǒng)回歸，使對習(xí)慣法的推崇有向傳統(tǒng)回歸和回復(fù)的因素。

　　(二)少數(shù)民族習(xí)慣法與國家制定法良性互動的途徑

　　1.加強國家制定法對少數(shù)民族習(xí)慣法的指導(dǎo)。法律總是產(chǎn)生于社會的發(fā)展需要，而國家在制定法律時總是根據(jù)社會的需要，決定將某種行為進行規(guī)制，從而確立一種行為規(guī)范。國家法最本質(zhì)的特點是具有國家的強制執(zhí)行力，以這種強制執(zhí)行力來維護社會秩序，實現(xiàn)公平、正義、自由三大價值。但是，國家在制定法律的時候，總是會不小心影響少數(shù)民族的一些習(xí)慣法，比如，某一個少數(shù)民族的習(xí)慣法如果符合國家法的要求與價值，那么這個習(xí)慣法就很可能會被上升為國家意志，成為法律，從而在全國普遍適用。而這種無意間的影響就是國家在引導(dǎo)少數(shù)民族的人們?nèi)绾涡袨榧斑@樣行為的后果有哪些，這對于少數(shù)民族地區(qū)習(xí)慣成新的民俗鄉(xiāng)規(guī)具有十分重要的意義。

　　2.重視少數(shù)民族習(xí)慣法對國家制定法的補充。當(dāng)代社會，法律雖然成為解決社會糾紛的主要手段，但是法律總是滯后與社會生活，并且法律資源的稀缺性，這導(dǎo)致了法律生活中存在大量的法律難以解決的糾紛，還有法律不足難以面對的難題。這樣的窘境擺在每個法律人面前，我們該如何?有人會說增加立法，可是筆者認(rèn)為，盲目第增加國家法并不能從根本上解決問題，我們不可能用新法去解決每一個新產(chǎn)生的社會問題，那這時，我們就要考慮地區(qū)的差異性與法律的多元化。而作為法律產(chǎn)生的重要淵源，習(xí)慣便成為一個好辦法，尤其是少數(shù)民族中的習(xí)慣法更是彌補法律空白的有效途徑，比如關(guān)于宗教信仰方面的糾紛，這類糾紛我們無法通過法律途徑化干戈為玉帛，但是如果我們遵從民族之間的信仰、習(xí)俗，恐怕就成為一件輕而易舉的事情。國家法的制定是面向絕大多數(shù)的社會群體，不可能考慮到每一個個體的特點，因此我國存在的大多數(shù)少數(shù)民族地區(qū)，在適用國家法的過程中都存在一個認(rèn)同的問題，這就需要我們在普適性與個別性之間需找一個平衡器，而鄉(xiāng)規(guī)、民間習(xí)俗便是一個最佳的選擇。

　　參考文獻：

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